商标侵权判定标准研讨|商标侵权判定应当查清哪些事实？
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我国《商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《商标法》第五十七条规定了七类侵犯注册商标专用权行为，分别是：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（3）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（5）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的（即，反向假冒商标侵权）；（6）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（7）给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。显然，是否构成相同类似商品或者服务、是否构成相同或者近似商标、是否获得商标注册人授权许可、是否容易导致市场混淆等情况，是判定商标侵权行为时应当充分考量的要素。
本文认为，商标行政执法中，判定被控侵权行为是否构成《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为，判断被控侵权行为是否侵犯某件注册商标专用权，以及判断被控侵权商品是否属于侵犯某件注册商标专用权的商品，应当查清以下事实：
（一）本案拟保护的注册商标的基本情况。包括该注册商标的注册号、核准注册的商标标志情况、核定使用的商品或者服务情况，该注册商标申请日期、准予注册决定做出日期、注册商标有效期，商标注册人姓名或者名称，该注册商标的实际使用时间、使用范围、使用方式和知名度等情况。
其中，理解把握某注册商标核定使用的商品或者服务项目，应当以《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》为准，尤其要重视分类表和区分表就特定类别商品或服务所作的“本类尤其包括”和“本类尤其不包括”的注释。相关商品或服务的国家标准、行业标准和行业技术规范，可以作为理解把握分类表和区分表所称的某项商品或者服务的具体范围和具体特征。
商标侵权执法实务中，曾出现过以下问题：（1）判定构成商标侵权行为，但被侵犯的所谓“注册商标”，在涉案行为发生期间尚未获准注册，或者已被撤销注册、被宣告无效，或者因有效期满未申请续展而被注销。（2）判定构成商标侵权行为，但未查清被侵犯的注册商标具体是哪件商标（未查清其注册号），未查清被侵犯的注册商标的标志要素，未查清被侵犯的注册商标核定使用的商品或者服务项目。（3）对本案拟保护的注册商标核定使用的商品或者服务项目认定错误，不是紧扣相关商标注册证上核定的商品服务名称来认定，而是简单地按照商标注册人实际生产销售的商品来理解把握该注册商标核定使用的商品服务项目。
（二）被控侵权标志及其使用情况。包括被控侵权标志的构成要素，使用该标志的被控侵权商品或者服务情况，被控侵权标志的使用方式、使用场合、使用时间等。
若被控侵权行为人主张系使用自己的注册商标，或者主张是经许可使用第三方的注册商标的，还应当查清被控侵权行为人所称注册商标的基本情况，如注册号、核准注册的商标标志情况、核定使用的商品或者服务情况、注册商标有效期等。在此基础上，判断被控侵权行为人是属于对自己或者第三方注册商标的规范使用（在核定使用的商品上使用核准注册的商标标志），还是属于超出其注册商标核定使用的商品范围或者以改变其注册商标显著特征、拆分、组合等方式进行不规范使用。
被控侵权标志的使用开始时间，是否早于本案拟保护的注册商标的申请时间和实际使用时间，会影响被控侵权行为人能否主张在先商标继续使用抗辩，以及能否主张本案拟保护商标的注册人违背诚实信用原则的抗辩。
（三）被控侵权标志与本案拟保护的注册商标，是否相同或者近似标志。应当将被控侵权行为或者被控侵权商品上所实际使用的标志，与本案拟保护的注册商标核准注册的商标标志进行比对，判断二者是否相同标志或者近似标志。商标侵权执法实务中，此方面的常见错误主要有：一是将被控侵权标志，与本案拟保护的注册商标的注册人实际使用的商标标志进行比对。有些商标注册人长期不规范地使用商标，实际使用的商标标志与其注册商标有较大差异，导致其注册商标本身知名度不高，而其实际使用的未注册商标有较高知名度。这种情况下，被控侵权标志与本案拟保护的注册商标之间，有可能不属相同或者近似商标，也就不可能侵犯该注册商标专用权。二是将被控侵权行为人自己或者第三方的注册商标，与本案拟保护的注册商标进行比对。当被控侵权标志与被控侵权行为人自己或者第三方的注册商标并非相同商标时，如，以改变其注册商标显著特征、拆分、组合等方式进行不规范使用等，前述比对方式，不能查明被控侵权标志与本案拟保护的注册商标之间是否构成相同或者近似商标。
（四）被控侵权标志是否在本案拟保护的注册商标核定使用的商品服务上或者类似商品服务上使用。应当将被控侵权标志所实际使用的商品或者服务，与该注册商标核定使用的商品或者服务进行比对，判断二者是否相同或者类似商品服务。
商标侵权执法实务中，此方面的常见错误主要有：一是将被控侵权商品，与本案拟保护的注册商标的注册人实际生产销售的商品进行比对。有些商标注册人错误理解、错误认知《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》规定的相关商品服务类别，以及其相关商标注册证上核定使用的商品服务项目，导致其实际生产销售的商品、实际提供的服务，并非其注册商标核定使用的商品或者服务，甚至不构成类似商品或者服务。这种情况下，被控侵权商品即使与商标注册人实际生产销售的商品之间，构成相同或者类似商品服务；也仍然可能与本案拟保护的注册商标核定使用的商品或者服务之间，构不成相同或者类似商品服务。二是将被控侵权行为人自己或者第三方的注册商标所核定使用的商品或者服务，与本案拟保护的注册商标所核定使用的商品或者服务进行比对。当被控侵权行为人超出自己注册商标或者已获授权的第三方注册商标所核定使用的商品范围，生产销售被控侵权商品时，前述比对方式，不能查明被控侵权商品与本案拟保护的注册商标核定使用的商品服务之间，是否构成相同或者类似商品服务。
（五）被控侵权行为或者被控侵权商品上对被控侵权标志的使用，是否属于商标使用行为。即，被控侵权标志的使用，是否体现了识别商品或者服务来源的商标功能。现行《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”在商品、商品包装或者容器、商品交易文书上使用，在广告宣传、展览及其他商业活动中使用，是商标使用行为的表现形式。但这只是界定商标使用行为的外在形式要件，更关键的要件是要体现“识别商品来源”的商标功能。有些标志，本身的显著性不强，甚至属于相关商品、相关服务、相关行业的通用标志、常用标志，或者属于常用的吉庆用语、宣传用语、地名等，即使在商业活动中使用这些标志，也完全可能不具备“识别商品来源”的商标功能，也就不能认定为商标使用行为。
另一方面，当本案拟保护的注册商标具有较高知名度、较强显著特征时，在相同类似商品上，将相同或者近似的被控侵权标志用作商品名称或者商品装潢的，只要容易误导公众，就应当认定被控侵权标志构成商标使用。
（六）被控侵权行为或者被控侵权商品，是否容易导致混淆，或者是否误导公众、致使驰名商标注册人的利益可能受到损害。即，是否足以使相关公众对使用被控侵权标志的商品服务，与合法使用本案拟保护的注册商标的商品服务的来源产生误认，或者足以使相关公众认为本案拟保护的注册商标的注册人，与使用被控侵权标志的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系；是否足以使相关公众认为被控侵权标志与已注册驰名商标具有相当程度的联系，而减弱该已注册驰名商标的显著性、贬损该已注册驰名商标的市场声誉，或者不正当利用该已注册驰名商标的市场声誉。
现行《商标法》第五十七条就侵犯注册商标专用权行为作规定时，对擅自在相同商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同近似商标的情形，明确要求“容易导致混淆”才构成商标侵权；而对相同商品上擅自使用相同商标的“两同使用”情形，未规定前述混淆要件，而是直接规定构成商标侵权。不过，前述“两同使用”情形，应当理解为“推定混淆”而非“无需混淆为要件”。也就是说，当被控侵权行为属于“两同使用”时，被控侵权行为人如果能够提供证据证明其被控侵权行为并不具有混淆可能性，就不能认定被控侵权行为构成商标侵权行为。
一般来讲，证明和认定混淆可能性的基本路径主要有三类：市场调查或者社会调查的证据，实际混淆的证据，通过比较发生冲突的商标及其使用背景得出的推论。商标侵权执法中，调取已实际产生市场混淆的证据，以及证明存在市场混淆可能性的市场调查结论、专家意见等证据时，应以“相关公众基于该行业交易习惯施以正常注意力容易导致市场混淆”为标准，要排除“非正常的特例混淆”情形以及调查方法不科学不合理或者预设立场的市场调查结论。另外，已实际产生市场混淆的证据，或者证明存在市场混淆可能性的市场调查结论、专家意见等证据，并非商标侵权判定、混淆可能性判定必不可少的证据。商标行政执法人员根据案件具体情况和自己的经验，通过比较产生冲突的商标及其使用的情况，对商品是否相同类似、商标是否相同近似、是否存在混淆可能性作出判断和认定，并接受行政复议机关或者法院的审查监督，仍然是商标侵权执法中认定事实的重要路径和方式。
（七）被控侵权行为或者被控侵权商品上，对被控侵权商标的使用，是否获得本案拟保护的注册商标之权利人的授权许可。现行《商标法实施条例》第八十二条规定：在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。不过，注册商标权利人就被控侵权商品出具鉴别辨认意见时，其证明范围也仅限于两类事项：一是涉案商品是否自己生产；二是涉案商品上标注的相关商标或标志，是否经其许可使用。
一般而言，相同或类似商品上，仅标注与注册商标相同或近似的标志，而未标注任何生产者名称，也未能直接查明生产者的，或者同时标注了注册商标权利人的名称及相同或近似商标的，需要由注册商标权利人鉴别辨认该商品是否为其生产经营的真品。如果相同或类似商品上标注相同或近似商标，但标注的生产经营者并非注册商标权利人，而是其他厂家（商家）的，既可由注册商标权利人确认自己是否许可该厂家（商家）使用其商标，也可基于该标称厂家（商家）在合理期限内未能证明自己获注册商标权利人许可而认定相关事实。另外，在制假窝点、生产现场查获涉嫌假冒侵权商品，在当事人不能出具注册商标权利人授权或委托其生产的证据的情况下，可直接认定被控侵权商品未获注册商标权利人的授权许可。
严格从证据分类看，注册商标权利人的鉴别辨认意见相当于“被害人陈述”，在立场上往往是被控侵权行为人的对立一方、利益冲突方。实务中甚至出现，注册商标权利人为打击“串货”等原因，而故意将真品鉴别为假冒品。因此，在商标侵权执法中，务必核查注册商标权利人鉴别辨认意见的合理性、真实性，充分保障被控侵权行为人通过提交相反证据、申请微量物证鉴定等进行质证抗辩的权利，有效排除合理怀疑。对注册商标权利人的鉴别辨认意见，应当在排除合理怀疑或者有其他有效证据予以印证的情况下予以采信，而不能简单而无条件地采信。
注册商标权利人的鉴别辨认意见，如果仅有假冒结论而无合理理由、依据，甚至未说明理由、依据，未说明辨认鉴别经过、使用方法、与真品的差异等基本情况，其准确性和可靠性就无法确保，就未能排除合理怀疑。当然，如果注册商标权利人对其存在瑕疵的鉴别辨认意见，出具材料补充说明其辩认鉴别商标的经过、使用的方法、与真品的差异等情况，或者有其他有效证据予以印证的，可以用作认定事实的依据。
（八）被控侵权行为人是否具有不侵权抗辩事由。如，在先商标继续使用抗辩、指示性合理使用抗辩、描述性或者叙述性正当使用抗辩、商标权权利用尽抗辩，拟保护的注册商标属违背诚实信用原则的恶意抢注商标，被控侵权行为属于规范使用自己注册商标、且拟保护的他人注册商标并非在先驰名商标，被控侵权商标是已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，等等。
本文认为，商标侵权执法中，查清前述八项事实后，如果前述第三项至第六项均为肯定性结论，且第七项、第八项均为否定性结论，就应当判定被控侵权行为侵犯本案拟保护的注册商标专用权，被控侵权商品属于侵犯本案拟保护的注册商标专用权的商品。其中，被控侵权商品属于擅自作“两同使用”的，一般情况下推定混淆并认定为商标侵权行为，但被控侵权行为人举证证明确实不存在混淆可能性的除外。另外，被控侵权商标与本案拟保护的已注册驰名商标构成相同或者近似商标，虽然是在不相同也不相类似的商品或者服务上作商标使用，但误导公众、致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，判定为侵犯该已注册驰名商标专用权。
作者单位：江西省抚州市人大常委会法工委
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